L’improbable transaction du fonds de soutien aux emprunts toxiques

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Paul Jorion, né le 22 juillet 1946 à Bruxelles, est un chercheur en sciences sociales, de nationalité belge, ayant fait usage des mathématiques dans de nombreux champs disciplinaires : anthropologie, sciences cognitives, et économie.

Il a enseigné dans les universités de Bruxelles, Cambridge, Paris-VIII et de Californie à Irvine. Il a également été fonctionnaire des Nations-unies (FAO), participant à des projets de développement en Afrique. Il détient depuis 2012 la chaire « Stewardship of Finance » (la finance au service de la communauté), à la Vrije Universiteit Brussel.

L’improbable transaction du fonds de soutien aux emprunts toxiques, par Marc Le Son

9 AVRIL 2015 par PAUL JORION | 

Billet invité. Ouvert aux commentaires.

Pour sortir les collectivités de difficultés financières insupportables, la loi de finances pour 2014 a instauré une aide qui implique de souscrire de nouveaux prêts pour éliminer ceux en cours, alors qu’elle aurait pu faire porter son effort sur un simple réaménagement qui aurait consisté à substituer un taux fixe à leur taux indexé.

Ce choix initial conduit à d’importantes indemnités de remboursement anticipé (IRA) et, si l’on peut s’étonner que le soin de les fixer ait été confié à la banque appelée à les recevoir, la perplexité vient aussi de ce que les dossiers à déposer doivent comprendre une « offre de transaction » destinée à « négocier avec les établissements financiers », alors qu’elle est adressée si tardivement qu’elle ne peut atteindre cet objectif dans le délai fixé au 30/04/2015.

C’est pourtant préalablement que l’Art 92 de la loi n° 2013-1278 du 29/12/2013 commande de fournir les éléments utiles à former le consentement à cette indemnité mais, ces données ne figurant pas à « l’offre de transaction » transmise dans la précipitation des derniers jours, cette offre viserait surtout à voir accepter par l’un des belligérants le chiffrage d’une IRA que son adversaire aimerait bien soustraire à tout contrôle effectif.

En conséquence, il sera utile de rappeler les principes de détermination d’une indemnité de remboursement anticipé.

1. À qui verser l’IRA ?

La question peut paraître étrange puisqu’un contrat lie entre elles deux parties principales et qu’ainsi l’indemnité versée par l’un ne peut bénéficier qu’à l’autre, clairement identifié par la désignation portée à l’acte d’engagement.

Et pourtant, le prêteur à certains actes est-il Dexia entendue comme Dexia Crédit Local (DCL) ou Dexia entendue comme Dexia Municipal Agency (DMA), son ex-filiale devenue CAFFIL après cession de ses titres à la SFIL ?

Si l’acte établit que le prêteur est DCL, alors ni SFIL ni CAFFIL ne pourraient prétendre à indemnité pour un prêt qu’elles n’auraient pas accordé ou un titre qu’elles ne détiennent pas.

2. Une IRA, qu’est-ce que c’est et comment ca marche ?

La durée d’un prêt étant fixée dans l’intérêt commun des parties, on conçoit aisément qu’une restitution prématurée peut entraîner une réduction du profit qu’escomptait le prêteur : cette perte potentielle serait compensée par le règlement immédiat des intérêts qu’aurait produit le remboursement anticipé si l’emprunteur ne l’avait pas décidé et la valeur de ces intérêts sera actualisée au jour du règlement anticipé par un calcul conduit par le taux (actuel) du prêt.

L’approche est bienveillante pour la banque car elle pourra toujours replacer ces flux inattendus à un moment ou à un autre : si son taux de remploi est inférieur à celui du prêt quitté, il ne sera pourtant pas pris en compte dans le calcul indemnitaire et, s’il est supérieur, il n’entraînerait aucun préjudice mais constituerait un profit supplémentaire pour elle.

L’indemnité correspond au paiement d’avance d’intérêts déterminés par un contrat qui s’en trouvera modifié ou résilié :

• Si une partie seulement de ces intérêts est payée d’avance, c’est que le taux du contrat a été réduit [1]ou que la dette a été partiellement remboursée et il s’agirait ici d’une indemnité de réaménagement du prêt.

• Si tous les intérêts sont payés d’avance, cela veut dire que le taux vient d’être réduit à zéro ou que la dette a été entièrement restituée avant terme et il s’agira alors d’une indemnité de remboursement anticipé.

La distinction permet de comprendre les enjeux qui étaient ceux du fonds de soutien et les choix qu’il a fait : aider à la réduction du taux des prêts qu’on aurait laissé vivre ou supprimer ces mêmes prêts en y substituant d’autres.

Le choix opéré par le fonds de soutien :

Dans la première hypothèse évoquée, on comprendra aisément que la réduction à 3% d’un taux actuel de 9% entrainerait une indemnité calculée par un taux de 6% (soit : 9% – 3%) alors que, dans la seconde, son calcul se ferait au moyen d’un un taux de 9% (soit 9% – 0%) conduisant à une valeur d’IRA très supérieure.[2]

On voit qu’une des visées de l’IRA est de conserver le client : celui-ci devrait tirer avantage à conserver le prêt d’origine plutôt que de faire appel à une concurrence protégée par les règles communautaires, et on peut se demander si ce n’est pas pour cette raison que les offres de transaction émises actuellement précisent que la banque envisage un nouveau prêt pour rembourser l’ancien mais ne prend aucunement l’engagement de l’accorder …

C’est pourtant l’option d’un complet remboursement qui a été retenue par le fonds de soutien bien qu’elle soit beaucoup plus onéreuse pour l’emprunteur et ne lui confère aucun avantage si le refinancement est assuré par le prêteur d’origine : en pareil cas il payera sur le prêt ancien le prix fort de son crédit gratuit [3] et sur le nouveau prêt des intérêts assis à la fois sur le capital qu’il vient de rembourser et sur l’indemnité qui aggravera le montant de sa dette.

On peut donc affirmer que ce fonds soutient la banque toxique et ses produits subprimes mais sûrement pas des collectivités qui se verraient imposer par transaction cette forme de facturation majorée engageant les fonds publics au-delà du nécessaire et, peut-être, susceptible à ce titre d’une critique devant le Conseil Constitutionnel..

L’IRA est déterminée par le taux du prêt ou, s’il est annulé, par le taux légal.

L’IRA est égale aux intérêts que le remboursement aurait du produire, actualisés à la date où il intervient : cela se fait au moyen d’un taux fixé en vertu d’une formule contractuelle qui doit être incontestable.

Si l’examen de cette formule conduisait à l’annulation de la stipulation d’intérêt, alors le calcul de l’indemnité serait conduit par le taux légal et aboutirait à une IRA quasiment nulle s’il était proche de zéro.

Cela aussi constitue l’enjeu des litiges portés devant les tribunaux civils de Paris ou de Nanterre, parfois même devant certaines juridictions pénales, comme celle de Bastia pour le Département de la Haute Corse.

L’IRA ne peut dépasser le capital remboursé.

Si la formule fixant le taux est validée, il reste qu’une indemnité de remboursement ne peut excéder le montant restitué par anticipation parce que le principe du calcul par intérêts composés établit qu’il faudrait un taux infiniment grand ou la durée infinie d’une rente perpétuelle pour qu’elle soit seulement égale à ce capital.

Il est donc impossible qu’elle dépasse ce montant alors que les médias rapportent qu’elle dépasse souvent la dette (CRD), situation que vise la doctrine d’emploi du « Service de pilotage du dispositif de sortie des emprunts à risque » quand elle évoque un ratio IRA/CRD plafonné à 150% et donc une IRA dépassant de 50% le capital restant dû.

Il faut alors entendre que l’indignation de nombreux élus [4] serait parfaitement justifiée face à une demande indemnitaire parfois de plus du double de la dette résiduelle, comme c’est le cas pour le département de la Haute Corse à qui a été précisé une IRA de 27.923.079,06 € pour un capital restant du (CRD) de 11.949.420,24 € affichant un ratio IRA/CRD de 234% : si un « ratio IRA/CRD » de 100% est déjà impossible, un montant supérieur révèle que l’exigence bancaire n’est tout simplement pas celle d’une IRA.

Il s’agit donc d’autre chose, que n’auraient pu comprendre les 300 collectivités ayant déjà appelé à l’aide puisque, si le montant exigé a été annoncé, la prescription d’avoir à fournir les « éléments utiles à fixer l’IRA » n’a pas été respectée.

3. L’invention de l’Indemnité Compensatrice Dérogatoire (ICD)

L’emprunteur lit aux nombreux contrats placés par Dexia Crédit Local (DCL) en 2007-2008 que l’indemnité rétablira l’équilibre initial du prêt et que « les conditions prévalant sur les marchés financiers » sont celles que prendront les indices qui déterminent le taux : Il ne s’est engagé qu’à rembourser son prêteur selon un acte ne comportant aucune autorisation de cession de sa dette à un tiers.

Si la banque avait pris néanmoins le risque de le faire, elle ne lui a pas signifié le transport d’une créance dont elle a conservé pour elle le prix de cession et l’on ne devrait pas s’étonner qu’elle ait alors à assumer seule ce qu’elle aurait décidé de la même manière : L’acte de prêt a scellé l’accord des parties pour former leur loi commune et analyser ces contrats structurés comme la prise en charge par l’emprunteur du coût d’un contrat d’assurance souscrit par la banque est une approche qui lui est étrangère.

On peut donc se demander si l’indemnité exigée ne correspondrait pas plutôt au coût de rupture par le prêteur d’un contrat de swap souscrit près une banque de contrepartie pour couvrir le risque d’une cession de créance non prévue au contrat… et aurait trouvé plus confortable de demander à l’emprunteur de payer la facture à sa place.

La question est légitime car les projets de transaction que viennent d’adresser DCL & SFIL créent le nouveau concept d’Indemnité Compensatrice Dérogatoire (ICD) au motif invoqué que « la clause de remboursement anticipée (n’est) pas applicable en raison du caractère dérogatoire de l’opération envisagée ».

Le remboursement anticipé et l’indemnité qui en découle étant prévus aux actes, le caractère« dérogatoire » serait plutôt en lien avec le fait que l’IRA « a pour objet d’assurer l’équilibre financier du contrat entre les deux parties » et que c’est bien à ce principe qu’on entend déroger pour obtenir toujours plus.

On trouvera dans cette innovation l’aveu d’une conscience aigüe d’un décalage entre le montant très profitable exigé (ICD) et celui couvrant le préjudice déjà maximalisé que vise le contrat (IRA).

Mais, qu’elle soit désignée ICD ou IRA, la prétention se heurtera à une barrière infranchissable qui empêchera le plus souvent le fonds de soutien de fonctionner : la législation sur l’usure.

4. L’Usure et le Taux effectif global (TEG)

Sur l’Usure :

Il ne fait aucun doute que la législation sur l’usure est applicable aux collectivités locales et établissements publics.[5]

Or les prêts de substitution envisagés aux offres de protocole de ces derniers jours affichent un taux fixe de 4,18% qui s’avère supérieur au taux actuel de l’usure, fixé pour le 1^er trimestre 2015 à 3,76% et venant de l’être à 3,01% pour le second trimestre ayant débuté le 01/04/2015, raison probable pour laquelle leur TEG n’y est pas même affiché.

Ces prêts seraient manifestement usuraires et l’article L.313-5 du code monétaire et financier étant d’ordre public, il est absolument impossible d’y déroger par convention, même prenant forme d’une transaction.

S’agissant de l’utilisation de fonds publics dont la préservation est reconnue comme exigence ayant valeur constitutionnelle, l’on soulignera alors que la signature d’un tel document engagerait lourdement la responsabilité de la collectivité et de son représentant.

Sur le TEG :

Puisque le « prêt de substitution » est envisagé à un taux nominal qui excèderait déjà le seuil de l’usure s’il était consenti aujourd’hui, il est alors impossible d’ajouter aux charges du prêt le moindre centime d’euro ou de franc suisse qui ne viendrait qu’aggraver le dépassement d’un seuil déjà prohibé.

Un arrêt rendu par la Cour de Cassation le 27/02/2007, n° 04-20779 au profit de la Ville de Roubaix avait posé que la somme intégrée au capital restant dû pour obtenir une réduction du taux d’intérêt devait être prise en considération pour établir le TEG.

En d’autres termes, que celle-ci soit qualifiée IRA ou ICD, tout versement d’indemnité qui porterait le TEG au-delà du seuil de l’usure serait interdit, ce qu’un billet paru dans la Gazette des Communes le 09 octobre 2013 avait déjà relevé.

L’intervention du fonds de soutien serait alors impossible au grand dam de ceux qui auraient abandonné le recours au juge dans l’espoir de bénéficier d’une aide devenue illusoire parla force des choses.

5. La transaction et l’éviction du juge

Il eut suffi que le nouveau crédit soit formé sous la condition d’abandon des procédures visant l’article 2044 du code civil pour valoir transaction mais ce prêt de substitution est exclu de l’offre bancaire.

Celle-ci pose en effet que « ledit protocole ne constitue (pas) un engagement de prêter de la part de Dexia) » alors que c’est précisément cet engagement qui est au cœur de la transaction puisqu’il est destiné à éliminer celui qu’il remplace en déclenchant la prétention indemnitaire soutenue par le fonds.

De plus, les signatures de la transaction et du prêt devraient être concomitantes alors que la convention offerte prévoit qu’elle serait conclue sous la condition résolutoire de souscription de ce nouveau prêt : cela impliquerait que la transaction soit signée avant l’acte de prêt alors, à la limite, que cette transaction aurait pu être souscrite sous la condition suspensive (et non résolutoire) de ce prêt.

Le document ne renfermerait alors que le renoncement des acteurs publics à leurs procédures et l’acceptation de verser une somme définie à titre transactionnel (ICD) et non indemnitaire (IRA).

L’offre bancaire n’est pas une offre puisqu’elle n’offre rien, ni une transaction puisque la banque ne transige pas : Au sens de l’article 2044 CC il n’y a pas de concession de la part de la banque et une telle transaction serait d’autant plus nulle qu’elle s’étendrait à un prêt futur alors qu’on ne peut renoncer à un droit dont on ne dispose pas encore.

Cela montre de plus fort la nécessité d’ouvrir les yeux et de faire appel au juge, même s’il se fait attendre.

Mais, quelque soit l’angle sous lequel on regardera, ce sera encore pour constater l’uniformité parfaite du désastre.

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[1] En pratique, il est rare d’agir à la fois sur le capital et le taux d’intérêt et cette hypothèse sera écartée ici.

[2] Le décalage peut être du tiers (33%), selon le choix d’amortissement et la durée du prêt visé ici, mais parfois bien plus.

[3] Le versement d’avance de tous les intérêts est le prix à payer pour obtenir un prêt à 0% sur sa durée encore à courir.

[4] La Gazette des Communes 12/01/2015.

[5] L’article 6 du décret 2014-444 du 29/04/2014 pris en application de la loi de création du fonds de soutien y fait d’ailleurs référence et le portail CEDEF du Ministère des Finances est constant à le rappeler.