Constitué par l’article 92 de la loi de finances pour 2014, le fonds de soutien aux organismes publics ayant souscrit des contrats de prêt ou des contrats financiers structurés à risque vise à compléter le dispositif de validation promulgué le 30 juillet 2014. Le fonds d’aide mis en place en 2012 – mécanisme qui n’a bénéficié qu’à deux collectivités – se trouve donc substitué par ce nouveau fonds qui, selon les vœux du gouvernement, devrait tarir l’abondant contentieux opposant notamment les collectivités territoriales aux banques ayant commercialisé des produits dits « toxiques ». Il reste à déterminer si le gouvernement, par la création du fonds de soutien, s’est donné les moyens de réaliser ce souhait.
Une analyse juridique de Julien Moreau, Olivier Poindron et Bruno Wertenschlag, société d’avocats Fidal, et Charlotte Valette, société Seldon Finance.
Article publié dans Le Courrier des maires n° 284 de novembre 2014 (p. 82) et réactualisé en fonction des dernières modifications législatives.
1. Quelles sont les entités éligibles au fonds de soutien ?
Le fonds de soutien s’adresse aux collectivités locales et à leurs groupements, aux établissements publics locaux et aux services départementaux d’incendie et de secours ainsi qu’aux collectivités d’outre-mer et à la Nouvelle-Calédonie. Il est en outre prévu que le montant de l’aide tient compte de critères tels que la situation financière de l’organisme public demandeur et la part des emprunts éligibles dans l’encours total de la dette de l’organisme. Ces critères d’éligibilité restent très subjectifs ce qui laisse place à l’arbitraire dans l’attribution de l’aide.
A noter. A la différence des offices publics de l’habitat, qui sont des établissements publics locaux, les entreprises sociales pour l’habitat ne sont pas éligibles au fonds. Les bailleurs sociaux ne sont donc pas traités à égalité par la loi.
2. Quels contrats sont concernés par le fonds de soutien ?
Le dispositif est réservé aux contrats de prêt structurés les plus sensibles et les instruments financiers qui leur sont liés souscrits avant la mise en place du fonds. Plus exactement, sur la base de la charte Gissler, sont concernés les prêts structurés classés en 3E, 4E, 5E ou hors charte et les contrats de swaps, conduisant in fine à une exposition classée en 3E, 4E, 5E ou hors charte. Se fonder sur cette classification va techniquement poser des difficultés :
- la DGCL préconise de classer un emprunt en fonction de la phase active sur l’exercice (techniquement, en période de taux fixe préalable à une phase structurée, le contrat doit être classé en 1-A) ;
- certains contrats sont classés en hors charte, alors même qu’ils présentent un risque modéré (exemple de contrat indexé sur l’inflation avec une vente de cap sur l’Euribor).
En pratique, il semble peu probable que les instruments financiers à terme, tels que les swaps, soient réellement pris en charge : les conditions à réunir apparaissent en effet trop restrictives. Il faudra ainsi justifier que le contrat financier a bien été souscrit auprès de la banque prêteuse (ce qui reste l’exception, car dans ce cas la banque procède par refinancement ou par voie d’avenant à l’emprunt) et que son adossement au notionnel du prêt soit parfait. Au surplus, le swap doit être souscrit avant la première échéance de l’emprunt sous-jacent. Autant de conditions qui rendent illusoire l’attribution d’une aide en matière de swap.
A savoir. La classification (ou « grille ») Gissler, issue de la charte Gissler (cf. conseil n° 2) a été reprise dans la circulaire du 25 juin 2010 et l’arrêté du 16 décembre 2010. Cette classification doit désormais figurer en annexe du compte administratif.
Cette classification propose d’associer à chaque emprunt un code comprenant un chiffre (de 1 à 6) et une lettre (de A à F). Le chiffre traduit la complexité de l’indice servant au calcul du coupon de l’emprunt. Plus le chiffre est élevé, plus l’index de référence est considéré comme risqué. Le chiffre 1 est donc utilisé pour un index peu risqué, alors que le chiffre 6 exprime une exposition sur un index risqué.
La lettre exprime le degré de complexité et de dangerosité de la formule de calcul du coupon. Un emprunt à taux fixe est donc classé A alors qu’un emprunt avec un multiplicateur de 5 dans la formule est classé E.
Cette classification propose d’associer à chaque emprunt un code comprenant un chiffre (de 1 à 6) et une lettre (de A à F). Le chiffre traduit la complexité de l’indice servant au calcul du coupon de l’emprunt. Plus le chiffre est élevé, plus l’index de référence est considéré comme risqué. Le chiffre 1 est donc utilisé pour un index peu risqué, alors que le chiffre 6 exprime une exposition sur un index risqué.
La lettre exprime le degré de complexité et de dangerosité de la formule de calcul du coupon. Un emprunt à taux fixe est donc classé A alors qu’un emprunt avec un multiplicateur de 5 dans la formule est classé E.
3. Quels sont les moyens financiers du fonds de soutien ?
La dotation du fonds est limitée à 100 millions d’euros par an pendant une durée maximale de 15 ans. Le dispositif est financé pour moitié par l’ensemble des banques payant la taxe sur les risques systémiques et pour moitié par l’Etat.
A l’aune du nombre d’organismes « infectés », cette dotation semble très insuffisante. Au résultat, à supposer que l’adhésion au fonds emporte un succès important, les montants qui seront attribués aux collectivités éligibles risquent de ne pas être significatifs, c’est-à-dire bien éloigné des 45 % de prise en charge maximum annoncés. En outre, même dans l’hypothèse d’une prise en charge maximale, l’intérêt du fonds de soutien est très limité dès lors que l’application de la jurisprudence en matière de taux effectif global (TEG) pourrait permettre d’épargner à l’organisme public la totalité du poids de l’indemnité de remboursement anticipé alors que le fonds laisse 55 % (au minimum) à financer.
Par ailleurs, aucun mécanisme ne permet de valider les indemnités calculées par les banques qui auront tendance à les pousser vers le haut puisque l’Etat paie une partie de la note et qu’il n’y a pas de procédure ou d’agent neutre pour en vérifier le calcul. Dans ce cas, le bénéfice de l’aide pour l’organisme (et pour le système public consolidé) sera probablement nul, voire négatif.
A noter. En l’absence de procédure de contrôle il est préconisé un accompagnement financier de l’organisme public, notamment pour vérifier le montant de l’indemnité de remboursement anticipé présenté par la banque.
4. Comment l’aide est-elle versée ?
En principe l’aide est versée par fraction annuelle après paiement de l’indemnité de remboursement anticipé exigée par la banque. A titre dérogatoire, il est possible d’obtenir un versement unique. Enfin, à titre provisoire et sans qu’il soit nécessaire de justifier du remboursement du contrat, le fonds peut prendre en charge la différence entre les intérêts constatés sur le contrat éligible et les intérêts résultant de l’application du taux d’usure.
Cette dernière méthode présente plusieurs intérêts pour le bénéficiaire de l’aide qui n’a pas à s’endetter plus avant pour rembourser immédiatement l’indemnité exigée par la banque et qui peut mettre en place une stratégie de gestion dans le temps afin de solder son opération avec un meilleur timing, pour son propre bénéfice, comme pour celui du fonds.
La méthode provisoire reste néanmoins, comme son nom l’indique, temporaire : sa durée est limitée à 3 ans renouvelable. Elle n’est applicable que pour les contrats dont le taux à payer est d’ores et déjà supérieur au taux de l’usure (sont donc mécaniquement exclus les contrats dont la phase de taux bonifié court toujours), puisque le montant de l’aide est plafonné au montant de l’aide versée la première année. Enfin, dans l’hypothèse où le contexte continuerait à se détériorer, la charge d’intérêt à assumer in fine pourrait être supérieure à l’usure.
5. Quand l’aide est-elle versée ?
La demande d’aide devait être initialement présentée avant le 15 mars 2015 par l’ordonnateur de la collectivité ou de l’établissement public au préfet. Mais une récente modification du délai introduite dans le budget rectificatif pour 2014 (article 83 de la loi n° 2014-1655 du 29 décembre 2014 de finances rectificative pour 2014) a reporté cette date au 30 avril 2015 afin de donner un délai supplémentaire pour négocier avec les établissements financiers et préparer leur dossier de demande d’aide.
Il faut ensuite compter un délai minimum de 4 mois entre l’étude du dossier par les services compétents de l’Etat et son versement. En pratique, le processus de sollicitation du fonds reste indéterminé à ce jour… Le dispositif semble pour le moins opaque.
6. Quelle est la contrepartie ?
L’aide du fonds est subordonnée à la conclusion, entre l’organisme et l’établissement de crédit prêteur, d’une transaction portant sur les contrats faisant l’objet de la demande. En d’autres termes, il est nécessaire de renoncer définitivement au contentieux.
En l’état, ce mécanisme laisse apparaître une faille importante : une transaction au sens de l’article 2044 du Code civil (article auquel il est fait explicitement référence) n’est valable qu’à la condition que des concessions réciproques soient opérées par les parties. Faute de concessions réciproques, une transaction est nulle (et laisse donc la possibilité pour le contentieux de renaître). Il apparaît que les transactions qui seront ainsi conclues seront a priori nulles dans la mesure où l’organisme devrait abandonner tout recours sans contrepartie de la part du prêteur.
7. Doit-on abandonner les contentieux sur l’ensemble des contrats ?
Il est prévu par le décret relatif au fonds de soutien que la transaction conclue avec l’établissement de crédit ne porte que sur les contrats faisant l’objet de la demande. En conséquence, il doit être possible de solliciter le fonds pour un contrat et poursuivre le contentieux pour un autre.
Cette position risque cependant de fragiliser le succès des deux démarches. D’une part, la banque pourrait subordonner son accord à la transaction à l’abandon de l’ensemble des procédures. D’autre part, le mécanisme de sollicitation du fonds de soutien n’est pas confidentiel ; la banque pourrait donc se servir des déclarations et éléments communiqués par l’organisme public pour alimenter le contentieux et fragiliser l’argumentaire de ce dernier.
Cette remarque est a fortiori valable dans l’hypothèse où l’organisme souhaiterait abandonner la procédure d’aide – en raison, par exemple, de l’octroi d’une aide insuffisante par le fonds – afin de reprendre le contentieux.
A noter. Un accompagnement juridique est recommandé durant toute la procédure de sollicitation du fonds de soutien, notamment pour éviter les pièges de la négociation et sécuriser la rédaction de l’accord transactionnel.
8. Doit-on adhérer au fonds de soutien ?
Les emprunteurs doivent arbitrer entre contentieux et fonds de soutien, étant rappelé que mener les deux procédures de front emporte des risques, s’agissant en particulier de l’absence de confidentialité du processus. Il conviendra donc de mettre en balance la probabilité de gain issue de la poursuite de la procédure et l’économie certaine attribuée par le fonds de soutien. A ce titre, relevons qu’accepter une aide marginale reviendrait à accepter de perdre une procédure non menée. Sous réserve de prescription, cet examen conserve son intérêt pour les emprunteurs n’ayant pas contesté leurs contrats.
La récente promulgation de la loi de validation ne remet pas en cause ce constat, la pérennité juridique de celle-ci n’étant pas acquise – au regard des principes posés par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme – et les arguments relatifs au taux effectif global n’étant pas les seuls dont disposent les organismes publics.
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